Feds pressionam para encerrar acordos de não concorrência

A Federal Trade Commission (FTC) divulgou um
proposta em 5 de janeiro para proibir acordos de não concorrência que restrinjam a mobilidade entre os empregadores. Alguns empregadores e advogados temem que a regra possa prejudicar os esforços de retenção e tornar a propriedade intelectual das empresas vulnerável.

Na proposta de 5 de janeiro, a FTC disse que a não concorrência constitui um método de concorrência desleal e, portanto, viola a Seção 5 da Lei da Federal Trade Commission. Concluiu que os não competitivos suprimem os salários, sufocam a inovação e tornam mais difícil para os empreendedores iniciar novos negócios. Ele estima que acabar com a não concorrência aumentaria os ganhos dos trabalhadores americanos em US$ 250 bilhões a US$ 296 bilhões por ano.

De acordo com a proposta, os empregadores não poderiam pedir a funcionários remunerados ou não, contratados independentes, estagiários, voluntários ou aprendizes que assinassem um acordo de não concorrência. A regra proposta seria aplicada retroativamente, de modo que os empregadores teriam de notificar os funcionários e ex-funcionários de que os acordos de não concorrência existentes foram rescindidos em até 45 dias após a implementação da regra.

“Há pelo menos uma probabilidade razoável de que a FTC adote essa regra de alguma forma em 2023”, disse Mark Goldstein, advogado da Reed Smith na cidade de Nova York. “Mudaria efetivamente quantas, se não a maioria, das empresas americanas operam com a perspectiva de reter talentos importantes e proteger contra funcionários que pegam o ‘molho secreto’ da empresa e o duplicam do outro lado da rua.”

“A nova regra proposta pela FTC é de enorme importância”, disse David Woolf, advogado da Faegre Drinker na Filadélfia. “Embora tenha havido conversas sobre abusos de não competição por anos, particularmente nos últimos anos, essa conversa se concentrou quase exclusivamente em coibir esses abusos – por exemplo, em torno da proibição do uso de restrições de não concorrência para trabalhadores de baixa renda. Em sua regra proposta, a FTC vai além de 47 estados, que até o momento têm sido os órgãos legislativos que abordam o escopo adequado das restrições de não concorrência”.

Ampla aplicação

Emily Dickens, chefe de gabinete e chefe de relações públicas da Society for Human Resource Management, disse que a regra proposta da FTC é excessivamente ampla e pode prejudicar negócios que dependem de não concorrentes para prosperar. Ela citou indústrias emergentes muito pequenas, onde o know-how crucial não pode ser protegido apenas por meio de acordos de confidencialidade. Embora “existam empregos em que não faz sentido ter não concorrentes”, disse Dickens, “esse tipo de proibição total vai sufocar a inovação”.

Os empregadores podem precisar considerar se certas cláusulas em seus contratos de trabalho funcionam como cláusulas de não concorrência na prática.

“A proibição foi redigida de forma ampla não apenas para proibir cláusulas puras de não concorrência, mas também acordos que são cláusulas de não concorrência de fato. Inclui os exemplos de uma cláusula excessivamente ampla [nondisclosure agreement], bem como uma disposição que exige o reembolso dos custos de treinamento quando os valores do reembolso não estiverem razoavelmente relacionados aos custos do empregador incorridos para treinar o trabalhador”, disse Christopher Banks, advogado da Crowell & Moring em San Francisco. “Os exemplos de uma não concorrência de facto não incluem cláusulas de não solicitação ou de não prestação de serviço – ou seja, cláusulas que proíbem fazer negócios com determinados clientes – embora, sem dúvida, estariam dentro do âmbito das proibições da regra. Esta será uma importante fonte de litígio.”

A comissão “varre em sua proibição restrições legítimas e pró-competitivas, como restrições aplicáveis ​​a executivos seniores e trabalhadores de tecnologia, bem como outras situações em que o funcionário recebe um benefício tangível por concordar com a restrição de não concorrência”, disse Woolf.

Os advogados também levantaram preocupações de que a agência havia excedido sua autoridade.

“Tradicionalmente, isso seria da alçada do Departamento do Trabalho”, disse Lauri Kavulich, advogado da Clark Hill em Princeton, NJ e Filadélfia. “O fato de a FTC estar entrando em questões trabalhistas sob o guarda-chuva antitruste é fora do comum.”

A FTC descreveu a não concorrência como “uma prática generalizada e muitas vezes exploradora que suprime os salários, dificulta a inovação e impede os empreendedores de iniciar novos negócios. Ao interromper essa prática, a agência estima que a nova regra proposta poderia aumentar os salários em quase US$ 300 bilhões por ano e expandir as oportunidades de carreira para cerca de 30 milhões de americanos.”

Leis Estaduais

Califórnia, Colorado, Illinois, Maine, Maryland, New Hampshire, Dakota do Norte, Oklahoma, Oregon, Rhode Island, Virgínia e Washington já
banido ou restrito o uso de acordos de não concorrência, mas a proposta da FTC criaria uma política nacional.

“Muitos estados já tornaram inexequíveis ou proibiram acordos de não concorrência; no entanto, é uma colcha de retalhos de leis que os empregadores nacionais precisam navegar”, disse Kavulich. “Outras cláusulas restritivas, como a não solicitação de funcionários e clientes/clientes e acordos de confidencialidade/segredos comerciais, ainda são aplicáveis ​​e, à luz disso, os empregadores precisam garantir que estão protegendo seus funcionários, clientes e informações confidenciais se os não concorrentes forem essencialmente proibido e um empregado agora pode ir para um concorrente. Esta será a questão mais premente para os empregadores após o cumprimento desta regulamentação por rescisão de acordos de não concorrência.”

O público e os empregadores podem apresentar comentários à proposta no prazo de 60 dias após a
Registro Federal publica a regra proposta. A regra entraria em vigor 180 dias após a publicação da versão final. No entanto, “é provável que haja uma onda significativa de litígios contestando essa regra”, disseram Marlene Williams e Scott McLaughlin, advogados da Ogletree Deakins em Houston.