Em 18 de janeiro de 2023, o Bureau de Concorrência publicou um projeto de diretrizes de execução sobre acordos de fixação de salários e não caça furtiva, convidando as partes interessadas a fornecer seus comentários até 3 de março de 2023. O projeto de diretrizes reflete a interpretação do Bureau e a abordagem proposta para fazer cumprir a proibição criminal de acordos de fixação de salários e não caça furtiva, que entrará em vigor em 23 de junho de 2023.
O Governo do Canadá aprovou emendas significativas ao Lei da Concorrência (a “Lei”) em junho de 2022 por meio do Lei de Execução Orçamentária, 2022, Nº 1 (a “BIA”). Embora a maioria das emendas do BIA tenha entrado em vigor mediante consentimento real, a emenda à disposição do cartel criminoso na seção 45 da Lei não entrará em vigor até 23 de junho de 2023. Logo após o BIA entrar em vigor, o Bureau de Concorrência ( “Bureau”) prometeu revisar e atualizar suas diretrizes de aplicação.
Fundo
Antes das emendas do BIA, os acordos de “buy-side” não estavam dentro do escopo da provisão de cartel criminal no Canadá, já que o Parlamento removeu explicitamente os acordos de buy-side da provisão de cartel nas emendas feitas à Lei em 2009. Em novembro de 2020, o Bureau divulgou uma declaração confirmando que a disposição criminal da Lei não se aplica a acordos de fixação de salários e não caça furtiva em resposta a questões geradas por ações de execução nos Estados Unidos e comentários domésticos no Canadá decorrentes de políticas pandêmicas de “pagamento de heróis”. Isso, por sua vez, levou o Comitê Federal Permanente de Indústria e Tecnologia a pedir que acordos de fixação de salários e nenhum acordo de caça furtiva fossem adicionados à proibição de cartéis criminosos da Lei em um relatório emitido em junho de 2021.
Atualmente, o Bureau pode revisar os acordos de fixação de salários e de proibição de caça furtiva sob a cláusula de colaboração do concorrente civil. A disposição civil exige que o Bureau prove, em um balanço de probabilidades, que um acordo resulta em uma diminuição ou impedimento substancial da concorrência ou é provável que o faça. Quando entrar em vigor a proibição criminal dos acordos de fixação de salários e de proibição da caça furtiva, esses acordos serão conforme ilegal, exigindo prova além de qualquer dúvida razoável, e indivíduos e empresas podem estar sujeitos a penalidades criminais significativas em caso de condenação.
O Projeto de Diretrizes de Execução
O rascunho das diretrizes fornece uma visão geral da abordagem de aplicação proposta pelo Bureau para acordos de fixação de salários e não furto, bem como algumas percepções sobre a interpretação do Bureau da nova disposição. Embora o projeto de diretrizes seja geralmente consistente com o Diretrizes de Colaboração do Concorrenteexistem algumas diferenças importantes e outras características notáveis para fixação de salários e acordos sem furto:
- Aplicação mais ampla. Ao contrário da disposição criminal do vendedor da Lei, que só se aplica a certos acordos entre concorrentesa proibição criminal de acordos de fixação de salários e de proibição de caça furtiva aplica-se a esses acordos quando celebrados entre empresas não filiadas empregadoresque podem ou não ser concorrentes.
- A responsabilidade individual estende-se aos profissionais de recursos humanos. O projeto de diretrizes identifica explicitamente os profissionais de recursos humanos como funcionários que poderiam fazer um acordo que violaria a nova disposição. Indivíduos que fazem um acordo de fixação de salários ou de não caça furtiva podem estar sujeitos a processos (assim como suas empresas).
- Compartilhamento de informações. O projeto de diretrizes aconselha os empregadores a tomar cuidado ao compartilhar informações uns com os outros no curso de atividades colaborativas, como o benchmarking de termos de emprego. Práticas como essa, muitas vezes chamadas de “práticas facilitadoras”, podem levar o Bureau a inferir que existe um acordo entre os empregadores. Isso já é verdade no caso de acordos “sell-side” – o benchmarking é certamente possível em vários contextos, mas as melhores práticas em benchmarking devem ser observadas para mitigar o risco legal.
- Acordos de fixação de salários. Acordos proibidos de fixação de salários incluem acordos para fixar, manter, diminuir ou controlar salários ou salários, bem como outros termos e condições de emprego. O projeto de diretrizes indica que a aplicação do Bureau geralmente será limitada a acordos com relação aos termos e condições de emprego que possam afetar a decisão de uma pessoa de entrar ou permanecer em um contrato de trabalho.
- Sem acordos de caça furtiva. O projeto de diretrizes indica que o Bureau não considerará como ofensa acordos unilaterais para não roubar funcionários de outra empresa, pois a disposição se refere a “funcionários uns dos outros”. No entanto, quando houver vários acordos que resultem em dois ou mais empregadores concordando em não roubar os funcionários uns dos outros, o Bureau pode tomar medidas de execução. Este é um esclarecimento muito importante, pois não deve resultar em nenhuma ação de execução em relação às disposições relacionadas ao emprego incluídas nos acordos de confidencialidade unilaterais habituais ou acordos de não divulgação.
- Defesa de restrições acessórias. A única defesa estatutária discutida em detalhes no projeto de diretrizes é a defesa de restrições auxiliares, que fornece uma defesa às disposições criminais da Lei quando certas transações comerciais ou colaborações exigem restrições à concorrência para torná-las eficientes ou mesmo possíveis. As diretrizes preliminares reconhecem explicitamente que as cláusulas de não solicitação são muitas vezes significativas em transações de fusão e confirmam que o Bureau geralmente não avaliará cláusulas de fixação de salários ou de não furto que sejam auxiliares de transações de fusão, joint ventures ou alianças estratégicas sob a trilha criminal, a menos que sejam claramente mais amplos do que o necessário ou a fusão, joint venture ou aliança estratégica seja uma farsa.
Conclusão
Embora a Repartição tenha solicitado comentários públicos sobre o rascunho das diretrizes, geralmente, quando o faz, as diretrizes finais não são substancialmente diferentes do rascunho. As empresas devem estar cientes da proibição criminal iminente de acordos de fixação de salários e de não furto e revisar suas práticas de recursos humanos de perto para determinar se eles não têm tais acordos. Estaremos observando atentamente para ver se novas mudanças serão feitas em resposta aos comentários recebidos pelo Bureau antes que as novas diretrizes sejam finalizadas.