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Protegendo o privilégio ao conduzir uma auditoria salarial

by testcodewp
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Um número crescente de legislaturas locais e estaduais aprovaram legislação destinada a eliminar as disparidades salariais com base em gênero e raça por meio de medidas de transparência, como exigir que os empregadores publiquem faixas salariais em anúncios de emprego.

Enquanto isso, as auditorias salariais são sugeridas como um meio para as empresas descobrirem e corrigirem as lacunas salariais. A recomendação geralmente inclui a realização da auditoria por advogados, para que as empresas possam aproveitar o direito de manter em sigilo as informações descobertas durante a auditoria.

Como resultado, ter um advogado interno conduzindo a análise parece um acéfalo, mas pode haver armadilhas. O advogado deve ter cuidado para não abrir mão do direito de manter as informações privilegiadas.

“O estudo de equidade salarial geralmente é privilegiado se for feito sob a orientação do advogado com o objetivo de fornecer aconselhamento jurídico”, disse Andrew Turnbull, sócio do escritório de Morrison Foerster em Washington, DC, ao Legal Dive. “Com o advogado interno, às vezes pode haver dúvidas se o indivíduo está usando um ‘chapéu de advogado’ ou um ‘chapéu de negócios’. Se o advogado estiver usando um ‘chapéu de negócios’, a auditoria de equidade salarial pode não ser privilegiada.”

Dois tipos de privilégio

Ao realizar uma auditoria salarial, existem dois tipos de privilégio que podem ser reivindicados pelo advogado interno. O primeiro é o comumente conhecido privilégio advogado-cliente. A segunda vem sob o que é conhecido como a doutrina do produto de trabalho.

O privilégio advogado-cliente refere-se ao fornecimento de aconselhamento jurídico, que é confidencial.

O privilégio de produto de trabalho do advogado é diferente. Isso entra em jogo se houver “litígio no horizonte”, disse Turnbull. A doutrina protege o material preparado por um advogado para julgamento ou investigação pelos reguladores.

Ambos os tipos de privilégio podem fornecer escudos para estudos de equidade salarial, disse Turnbull. No entanto, o direito de manter as informações privadas pode ser renunciado, expressa ou inadvertidamente.

Privilégio de proteção

Como o advogado interno pode impedir a renúncia não intencional de privilégio em uma auditoria salarial? Existem vários passos a serem dados.

Primeirodocumente o objetivo do estudo de equidade salarial no início da revisão.

O aspecto mais crítico da manutenção do privilégio é certificar-se desde o início de que a análise está sendo direcionada por um advogado com o objetivo de fornecer assessoria jurídica à empresa.

“Se você pular essa etapa, corre o risco de que o privilégio não se aplique, porque descobrirá que o advogado não está dirigindo o projeto e fornecendo aconselhamento jurídico em conjunto com ele”, disse Mike Muskat, sócio da Houston escritório de Muskat, Mahony & Devine.

“Vemos em alguns casos em que o RH pode começar a executar sua própria análise ou trabalhar com um fornecedor e eles estão fazendo algumas coisas preliminares”, disse Turnbull. “Se o privilégio não estiver intacto, eles podem ser divulgados.”

Deixar de envolver adequadamente o privilégio antecipadamente é um erro comum, disse ele.

Turnbull disse que sua empresa enviou uma carta de compromisso explicando que a revisão está sendo conduzida com o objetivo de fornecer aconselhamento jurídico.

Segundo, use o chapéu legal. Os advogados internos às vezes fornecem aconselhamento jurídico e, às vezes, fornecem aconselhamento comercial.

Você deseja evitar uma situação em que um tribunal possa concluir que a função do advogado interno era simplesmente fornecer informações comerciais para o projeto e não aconselhamento jurídico.

Usar o chapéu de negócios significa que o advogado interno está envolvido nas comunicações sobre questões dentro da empresa, mas não fornece aconselhamento jurídico, disse Muskat.

Um empregador pode ter um advogado interno que está fazendo a análise de equidade salarial, mas não está contribuindo com aconselhamento jurídico. O advogado não está oferecendo informações diferentes daquelas fornecidas pelo RH. A informação é prática e de negócios, não legal.

Turnbull disse que está vendo, com certa frequência, executivos que são advogados, mas não exercem a advocacia há muitos anos. “Eles são basicamente profissionais de RH”, disse ele. Isso pode ser perigoso, porque o papel deles não é “realmente fornecer aconselhamento jurídico; eles simplesmente são advogados. Reivindicar privilégio em tal situação pode ser difícil, disse ele.

Em alguns casos, os tribunais descobriram que o advogado estava usando o chapéu de negócios, disse Turnbull.

O que eles estão procurando é se a pessoa normalmente serve em uma capacidade legal. Qual é a natureza da comunicação? Foi para dar conselhos de negócios ou para dar conselhos jurídicos?

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