Um número crescente de legislaturas locais e estaduais aprovaram legislação destinada a eliminar as disparidades salariais com base em gênero e raça por meio de medidas de transparência, como exigir que os empregadores publiquem faixas salariais em anúncios de emprego.
Enquanto isso, as auditorias salariais são sugeridas como um meio para as empresas descobrirem e corrigirem as lacunas salariais. A recomendação geralmente inclui a realização da auditoria por advogados, para que as empresas possam aproveitar o direito de manter em sigilo as informações descobertas durante a auditoria.
Como resultado, ter um advogado interno conduzindo a análise parece um acéfalo, mas pode haver armadilhas. O advogado deve ter cuidado para não abrir mão do direito de manter as informações privilegiadas.
“O estudo de equidade salarial geralmente é privilegiado se for feito sob a orientação do advogado com o objetivo de fornecer aconselhamento jurídico”, disse Andrew Turnbull, sócio do escritório de Morrison Foerster em Washington, DC, ao Legal Dive. “Com o advogado interno, às vezes pode haver dúvidas se o indivíduo está usando um ‘chapéu de advogado’ ou um ‘chapéu de negócios’. Se o advogado estiver usando um ‘chapéu de negócios’, a auditoria de equidade salarial pode não ser privilegiada.”
Dois tipos de privilégio
Ao realizar uma auditoria salarial, existem dois tipos de privilégio que podem ser reivindicados pelo advogado interno. O primeiro é o comumente conhecido privilégio advogado-cliente. A segunda vem sob o que é conhecido como a doutrina do produto de trabalho.
O privilégio advogado-cliente refere-se ao fornecimento de aconselhamento jurídico, que é confidencial.
O privilégio de produto de trabalho do advogado é diferente. Isso entra em jogo se houver “litígio no horizonte”, disse Turnbull. A doutrina protege o material preparado por um advogado para julgamento ou investigação pelos reguladores.
Ambos os tipos de privilégio podem fornecer escudos para estudos de equidade salarial, disse Turnbull. No entanto, o direito de manter as informações privadas pode ser renunciado, expressa ou inadvertidamente.
Privilégio de proteção
Como o advogado interno pode impedir a renúncia não intencional de privilégio em uma auditoria salarial? Existem vários passos a serem dados.
Primeirodocumente o objetivo do estudo de equidade salarial no início da revisão.
O aspecto mais crítico da manutenção do privilégio é certificar-se desde o início de que a análise está sendo direcionada por um advogado com o objetivo de fornecer assessoria jurídica à empresa.
“Se você pular essa etapa, corre o risco de que o privilégio não se aplique, porque descobrirá que o advogado não está dirigindo o projeto e fornecendo aconselhamento jurídico em conjunto com ele”, disse Mike Muskat, sócio da Houston escritório de Muskat, Mahony & Devine.
“Vemos em alguns casos em que o RH pode começar a executar sua própria análise ou trabalhar com um fornecedor e eles estão fazendo algumas coisas preliminares”, disse Turnbull. “Se o privilégio não estiver intacto, eles podem ser divulgados.”
Deixar de envolver adequadamente o privilégio antecipadamente é um erro comum, disse ele.
Turnbull disse que sua empresa enviou uma carta de compromisso explicando que a revisão está sendo conduzida com o objetivo de fornecer aconselhamento jurídico.
Segundo, use o chapéu legal. Os advogados internos às vezes fornecem aconselhamento jurídico e, às vezes, fornecem aconselhamento comercial.
Você deseja evitar uma situação em que um tribunal possa concluir que a função do advogado interno era simplesmente fornecer informações comerciais para o projeto e não aconselhamento jurídico.
Usar o chapéu de negócios significa que o advogado interno está envolvido nas comunicações sobre questões dentro da empresa, mas não fornece aconselhamento jurídico, disse Muskat.
Um empregador pode ter um advogado interno que está fazendo a análise de equidade salarial, mas não está contribuindo com aconselhamento jurídico. O advogado não está oferecendo informações diferentes daquelas fornecidas pelo RH. A informação é prática e de negócios, não legal.
Turnbull disse que está vendo, com certa frequência, executivos que são advogados, mas não exercem a advocacia há muitos anos. “Eles são basicamente profissionais de RH”, disse ele. Isso pode ser perigoso, porque o papel deles não é “realmente fornecer aconselhamento jurídico; eles simplesmente são advogados. Reivindicar privilégio em tal situação pode ser difícil, disse ele.
Em alguns casos, os tribunais descobriram que o advogado estava usando o chapéu de negócios, disse Turnbull.
O que eles estão procurando é se a pessoa normalmente serve em uma capacidade legal. Qual é a natureza da comunicação? Foi para dar conselhos de negócios ou para dar conselhos jurídicos?
Às vezes, uma análise proativa de equidade salarial pode ser problemática. Como parte do compromisso com a igualdade de gênero, algumas empresas lançaram um estudo sobre equidade salarial. Como o estudo é para descobrir disparidades salariais e mostrar que eles são bons cidadãos corporativos, isso pode levar à visão de que não foi feito para fornecer aconselhamento jurídico, disse Turnbull.
Terceirocrie uma equipe privilegiada e mantenha as comunicações apenas dentro do grupo e não compartilhe resultados fora dele.
A equipe precisa ser o mais estreita possível com o menor número possível de pessoas, disse Turnbull. Se ele se expandir com o tempo, documente a expansão.
O advogado interno deve, então, certificar-se de que as informações fornecidas na análise sejam comunicadas apenas às pessoas que têm uma necessidade comercial de se envolver no projeto. Se as informações forem compartilhadas fora do grupo, o privilégio será colocado em risco.
Muskat disse que é importante que a equipe seja avisada para não comunicar informações fora do grupo. Ao dar essa instrução explícita, você percorre um longo caminho para estabelecer que as pessoas que recebem a comunicação devem ter uma necessidade comercial de saber, disse ele.
A negligência em enviar a análise salarial a outros gerentes sem incluí-los na equipe privilegiada é outro erro comum, disse Turnbull.
Quarto, crie protocolos para a equipe de privilégios. Isso geralmente inclui garantir que as comunicações e documentos relacionados ao estudo de igualdade salarial sejam rotulados como “privilegiados” e “confidenciais”, disse Turnbull.
Quinto, considere uma auditoria salarial não privilegiada. Algumas agências estaduais e federais exigem estudos de remuneração como condição para fazer negócios com elas.
Por exemplo, o Escritório de Conformidade de Contratos Federais (OFCCP) no Departamento do Trabalho não descreve em detalhes o que a análise deve fornecer, disse Muskat. A agência apenas exige que as empresas conduzam uma análise salarial.
Isso dá aos empreiteiros uma grande margem de manobra. Nesses casos, o advogado interno pode conduzir uma análise limitada e não privilegiada com o objetivo de cumprir a exigência, disse Muskat. O estudo não é tão complexo quanto uma análise completa que examina todos os cargos da empresa em busca de disparidades salariais.
Sexto, considere entregar a auditoria a um advogado externo. Ao fazer isso, disseram Muskat e Turnbull, você fornece provas sólidas de que a auditoria salarial está sendo conduzida com o objetivo de obter aconselhamento jurídico.
Suprema Corte dos EUA considerando privilégio
A questão do privilégio é também antes a Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Grande Júri é a primeira vez em 40 anos que o tribunal aborda a questão do sigilo advogado-cliente.
O caso chega ao tribunal superior do país em resposta a uma decisão de 2021 do Tribunal de Apelações dos EUA para o Nono Circuito. O tribunal de apelações da Califórnia decidiu que um escritório de advocacia teve que entregar registros relacionados a impostos porque seu cliente corporativo havia buscado negócios, não aconselhamento jurídico.
A Suprema Corte concordou em abordar a questão legal para esclarecer o padrão que os tribunais federais devem usar para determinar se a informação é privilegiada.
Existem vários testes possíveis, de acordo com a Association of Corporate Counsel (ACC). Dois padrões são usados com mais frequência. O “teste de propósito primário” sob o qual o propósito das comunicações determina se o privilégio advogado-cliente se aplica é usado em vários circuitos federais.
No entanto, em um caso de 2014 escrito pelo juiz Brett Kavanaugh, o circuito federal de DC considerou que o privilégio existe se a solicitação de aconselhamento jurídico for um dos “propósitos materiais das comunicações”, o que é conhecido como teste de propósito significativo.
ACC e a Câmara de Comércio dos EUA ter instado a adoção do “teste de propósito significativo” em um briefing de amigo do tribunal. O padrão “reflete as realidades do dia-a-dia que os advogados, especialmente os advogados internos”, enfrentam ao lidar com seus clientes comerciais, de acordo com as organizações de defesa.
“A noção de que discutir um tópico de negócios demais, ou por muito tempo, roubaria o privilégio do aconselhamento jurídico obrigaria advogados e clientes a segregar suas conversas e se autocensurar. E os custos dessas práticas seriam que os clientes receberiam conselhos piores e cumpririam suas obrigações legais com menos frequência e habilidade”, argumentaram.
A decisão do tribunal é esperada para o final deste verão.